Riflessioni sulla separazione dei poteri costituzionali

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In un precedente articolo (“La riforma costituzionale del CSM”, in questo sito) ho mostrato che la riforma costituzionale che saremo chiamati a valutare in occasione del referendum aumenta il peso del potere politico e riduce quello della magistratura all’interno del suo organo di autogoverno. Ciò sia in relazione alla funzione di amministrazione delle carriere dei giudici (a partire dall’ingresso nella funzione), che a quella disciplinare.

Adesso torno sulla questione allo scopo di fornire la motivazione del NO a tale rafforzamento.

Prendo lo spunto da un’obiezione che ho sentito formulare:
“preferisco aumentare il peso della politica perché i politici se non mi piacciono li posso cambiare ogni cinque anni in occasione delle elezioni mentre i magistrati né li ho scelti né li posso sostituire”.

Immaginiamo che tale osservazione non provenga da una singola persona (il cui solo voto alle elezioni politiche non le garantisce di cambiare alcunché) ma dall’intero corpo elettorale, il popolo. Così pensata sembra avere una sua capacità di persuasione. Vediamo perché invece è sbagliata.

Potere legislativo e giurisprudenza

Sgombriamo il campo da un possibile equivoco. Non si sta parlando del potere di dettare le regole valide per tutti: quello si chiama potere legislativo ed è saldamente in mano della politica, mediante il Parlamento nazionale, il Governo, i Parlamenti regionali, gli altri organismi politici sovranazionali oppure locali dotati di una qualche potestà normativa.

Si dirà: ma la giurisprudenza interpreta le norme e in tal modo incide sul loro recepimento da parte del corpo sociale. È vero ed inevitabile, ma in ultima istanza chi decide è sempre il legislatore. Si noti: stiamo parlando degli orientamenti interpretativi generalizzati (non dell’interpretazione in un singolo caso da parte di un singolo giudice), quelli fatti propri dalla Corte di Cassazione nell’ambito della sua funzione di rendere il più possibile uniformi le interpretazioni delle norme.

Ebbene, decide il legislatore perché questi ha il potere di emanare leggi c.d. “di interpretazione autentica” di altre precedenti leggi, in tal modo ponendo fine a incertezze e contrasti. La legge di interpretazione autentica ha effetti retroattivi (cioè si applica anche a casi passati) perché non crea una nuova norma ma chiarisce quella preesistente. Se l’interpretazione autentica non è sufficiente a colmare le negatività di un certo assetto normativo, il legislatore può sempre cambiarlo (e, come vedremo, non esita a farlo).

Insomma, i giudici non devono dettare le regole e non hanno il potere di farlo. Chi comanda con effetti erga omnes, cioè valevoli per tutti i cittadini, è la politica, in tutto e per tutto.

Esempio: capitalizzazione degli interessi

Sono molti i campi in cui orientamenti giurisprudenziali sono stati disattesi da leggi di interpretazione autentica o da leggi che, per contrastare tali orientamenti, hanno modificato la disciplina: pubblico impiego, previdenza, responsabilità amministrativa, diritto tributario, giustizia contabile, diritto finanziario e delle assicurazioni, ecc.

Un caso emblematico è quello della capitalizzazione trimestrale degli interessi nei conti correnti, che le banche operavano (e tuttora operano) al fine di applicare interessi anche sugli interessi dovuti dai clienti. La giurisprudenza aveva consolidato un orientamento contrario a tale prassi bancaria, con evidente vantaggio per i correntisti.

Il legislatore è allora intervenuto, nel 2016, al fine di legittimare (alla stregua di determinati parametri) detta capitalizzazione, a tutto vantaggio delle banche. Ovviamente adesso la disciplina applicata dalla giurisprudenza è quella dettata dal legislatore nel 2016, essendosi chiusa la via interpretativa che aveva portato al disconoscimento degli interessi sugli interessi.

Il vero punto: il caso concreto

Quindi, non è in gioco la determinazione delle norme neanche al livello della loro interpretazione uniforme e generale. Infatti, quando si afferma un orientamento giurisprudenziale contrario agli intenti del legislatore, quest’ultimo può e deve intervenire per ricondurre l’ordinamento sui binari voluti dalla politica (e quindi, almeno in teoria, dalla maggioranza del popolo).

È invece in gioco l’applicazione del diritto nel caso concreto: quella cosa che dovrebbe essere “uguale per tutti”. Parliamo dell’amministrazione della giustizia nei singoli casi che lo richiedono, cioè della funzione giurisdizionale, che la Costituzione riserva alla magistratura. Lì la politica non deve entrare; deve rispettare il principio della separazione dei poteri.

Perché serve la separazione dei poteri

A cosa serve tale separazione? A evitare di inquinare la funzione giurisdizionale, il diritto del caso concreto, con gli interessi propri della sfera politica.

In tale sfera la componente agonistica è connaturale, intrinseca, positiva. In politica non sorprende che ci siano “battaglie”, con strascichi di vincitori e vinti. Non sorprende che ci siano amici e nemici; anzi, la categoria amico/nemico, secondo una parte del pensiero filosofico politico (capostipite Carl Schmitt), è quella che proprio caratterizza la nozione di agire politico.

Si procede per contrapposizioni di identità e di visioni politiche, e successive sintesi più o meno cruente dato che è proprio dell’azione politica l’uso, in ultima istanza, della forza arbitraria per la soluzione dei conflitti.

Questo modo di pensare e di agire, se corretto in politica, è del tutto fuori luogo in sede di giurisdizione. Il giudice non deve avere né amici né nemici, deve essere terzo e imparziale.

Vi è quindi un’evidente incompatibilità fra la postura mentale del politico e la funzione dell’applicazione della legge nel caso concreto. Il politico, per sua natura, non può perseguire i reati o comporre le liti con imparzialità, e quindi deve restarne fuori.

Occorre sottrarlo alla tentazione (irresistibile) di usare la giustizia come strumento politico. Questo è il fondamento della separazione del potere giurisdizionale da quello legislativo ed esecutivo.

E non si dimentichi che il giudizio del caso concreto si regge su due pilastri: il fatto specifico e il diritto applicabile in quel caso. Il politico stabilisce il diritto in termini generali, ma deve tenersi lontano dalla ricostruzione del fatto. Quella è affare del giudice e eventualmente dei suoi consulenti tecnici, con l’ausilio fondamentale della dialettica fra gli avvocati contrapposti. Parimenti, il politico deve essere escluso dal compito di applicare il diritto alla fattispecie come ricostruita nel processo. Non solo il giudice, ma anche l’avvocato, incarnano il primato del diritto sulla volontà politica nel caso concreto.

I fatti di cronaca italiana registrano numerosi episodi di interferenze di parti politiche in vicende giudiziarie, con la pretesa di stabilire chi è innocente e chi è colpevole, e perfino chi può essere processato e chi no. La difesa contro l’uso del processo come strumento di potere politico è un cardine della protezione dello Stato liberale contro derive totalitarie.

Funzione disciplinare

Bene, dirà il lettore, che c’entra tutto questo col referendum? C’entra moltissimo.

Partiamo dalla funzione disciplinare. Questa può colpire un giudice per come ha risolto un caso (per esempio, per come ha regolato gli interessi passivi in una causa fra una banca e un correntista). È molto spiacevole essere puniti: la seconda volta (se non è stato perfino sbattuto fuori dalla magistratura) quel giudice ci penserà bene prima di andar conto gli interessi di quella banca.

Non solo: l’esito del suo procedimento disciplinare viene a conoscenza di tutti i magistrati, e anche loro ci penseranno bene prima di infilarsi nei guai in casi simili. Ancor più se nel caso concreto è coinvolto un uomo politico: se un giudice lo condanna per evasione fiscale e poi viene perseguito disciplinarmente tutti i giudici lo verranno a sapere, e a buon intenditore poche parole.

Lascio al lettore richiamare alla mente i tanti episodi di malefatte di uomini politici (nazionali e locali) portate alla luce e sanzionate dalla magistratura nel corso della storia repubblicana dell’Italia. Ebbene, ciò non sarebbe potuto accadere in un regime in cui la funzione disciplinare fosse stata posta sotto il controllo della politica, o se comunque il suo peso fosse stato maggiore di quello dei magistrati.

Autogoverno della magistratura

La politica che svolge la funzione disciplinare su un giudice è politica “fuori posto” perché si occupa di casi concreti, e lo fa sotto due profili: il caso concreto del giudice sottoposto a procedimento, e il caso concreto che era stato giudicato da quel giudice. Il secondo profilo è più importante del primo perché è lì che si annidano gli amici e i nemici del politico al potere, ed è lì che il politico — seguendo la propria natura — non può non distorcere la funzione giurisdizionale.

Come non si può pretendere che un lupo non mangi l’agnello, così non ci si può aspettare che un politico valuti un contenzioso con animo imparziale quando la fattispecie coinvolga interessi politici.

Non diverso è il settore della funzione di autogoverno della magistratura. Autogoverno vuol dire stabilire:

le regole attuative e di dettaglio della normativa statale,
chi fa cosa in concreto (nomine, trasferimenti, incarichi).

Tutto è specifico e concreto. Anche qui la politica è fuori contesto e rischia di produrre condizionamenti indebiti.

Attraverso la gestione delle carriere dei magistrati si possono influenzare le decisioni nei casi concreti.

Ruolo dei membri laici

Si obietterà: perché esistono membri non togati nel CSM?

Servono a:

evitare autoreferenzialità,
collegare magistratura e democrazia,
introdurre sensibilità diverse,
garantire equilibrio tra poteri.

Contesto storico

Il rapporto 2/3 (togati) e 1/3 (laici) nasce dopo l’esperienza del fascismo, quando la magistratura era subordinata al potere esecutivo e partecipò a processi politici contro antifascisti.

Critica alla riforma

Modificare l’equilibrio non è un tabù, ma richiede:

motivazioni solide,
chiarezza normativa,
prove di efficacia.

Tutto ciò manca.

Inoltre, l’aumento di potere dei membri laici è:

poco trasparente,
dipendente da fattori casuali,
difficile da valutare.

Conclusione

In questo contesto, approvare la riforma equivale a firmare una cambiale in bianco al potere politico.

NO, non ci si può stare.